IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Visti gli atti del procedimento penale sopraindicato nei
confronti di Aladje Fall, nato a Dakar (Senegal) il 6 diugno 1973, ha
pronunciato la seguente ordinanza.
Premesso che all'imputato nel presente giudizio e' ascritto il
reato di cui:
a) agli aicoli 110 c.p., 73, d.P.R. n. 309/1990, perche', in
concorso con Campini Gianluca, senza autorizzazione, illecitamente
cedeva ad un acquirente non identificato in quanto datosi alla fuga,
un ovulo termosaldato di sostanza stupefacente (cocaina), nonche'
illecitamente detenevano a fini di spaccio ulteriori due ovuli
termosaldati della medesima sostanza per un quantitativo complessivo
- tra ceduto e detenuto - pari a gr. 1,27 lordi di sostanza
stupefacente (cocaina);
b) agli articoli 61 n. 2, 337 c.p. perche', per assicurarsi
l'impunita' del reato di cui al capo a) usava violenza nei confronti
degli agenti operanti della stazione C.C. di Collegno che compivano
un atto d'ufficio, violenza consistita nel dimenarsi, nel tentativo
di sottrarsi all'arresto. Fatti commesso in Collegno il 15 dicembre
2006; con la recidiva specifica reiterata ed infraquinquennale.
Rilevato che, a seguito di notifica del decreto di giudizio
immediato, l'imputato Campini Gianluca depositava richiesta di
applicazione pena a mezzo del procuratore speciale, chiedendo la
definizione del procedimento con l'applicazione della pena di mesi 10
di reclusione ed euro 2.800,00 di multa, condizionata alla
applicazione del beneficio della sospensione condizionale, previo
riconoscimento dell'attenuante di cui al comma 5 dell'art. 73, d.P.R.
n. 309/1990, nonche' delle circostanze attenuanti generiche; il
pubblico ministero prestava il consenso alla suddetta richiesta.
L'imputato Aladje Fall chiedeva invece la definizione del
procedimento con il rito abbreviato.
All'udienza del 26 marzo 2007 il pubblico ministero chiedeva che
fosse affermata la penale responsabilita' dell'Aladje Fall per il
reato allo stesso ascritto e che lo stesso venisse condannato alla
pena di anni sei di reclusione ed euro 24.000 di multa, pena gia'
ridotta per la scelta del rito. La difesa chiedeva in via principale,
in relazione al capo a) l'assoluzione perche' il fatto non sussiste o
perche' l'imputato non lo aveva commesso e per il capo b)
l'assoluzione perche' il fatto non sussiste; in subordine chiedeva
escludersi l'aggravante della recidiva reiterata in quanto la stessa
non risultava dichiarata in nessuna delle precedenti sentenze a
carico dell'imputato, e concedersi le circostanze attenuanti
generiche nella loro massima estensione e l'attenuante di cui al
comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 e contenersi la pena nei
minimi edittali.
All'udienza del 18 aprile 2007 il processo a carico di Campini
Luigi si concludeva con l'applicazione della pena nella misura
richiesta.
Circa la posizione dell'Aladje Fall deve invece osservarsi quanto
segue.
In tale processo appare particolarmente evidente la rilevante
differenza di trattamento sanzionatorio previsto in astratto dal
legislatore per l'autore recidivo ai sensi dell'art. 99, comma 4,
rispetto a quello riservato all'autore incensurato, malgrado agli
stessi sia contestato un identico fatto (nel caso di specie la
detenzione a fini di spaccio di tre ovuli contenenti cocaina,
fattispecie che per la sua lievita' evidentemente rientra tra quelle
previste dall'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990).
Infatti mentre all'autore incensurato (il Campini) poteva essere
riconosciuta ed applicata la diminuente ad effetto speciale prevista
dal comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, tale diminuente, pur
riconosciuta, non poteva essere effettivamente applicata all'autore
recidivo reiterato. In relazione all'Aladje infatti l'art. 69,
comma 4, impedisce di effettuare un giudizio di prevalenza delle
attenuanti sull'aggravante «protetta» prevista dall'art. 99, comma 4,
dunque inibisce la diminuzione effettiva della pena, consentita dal
riconoscimento dell'attenuante ad effetto speciale di cui al comma 5,
dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, che prevedendo per i fatti di lieve
entita' una pena minima di un anno di reclusione e di euro 3000 di
multa consente un trattamento sanzionatorio decisamente piu' mite
rispetto a quello previsto dal comma 1, dell'art. 73, d.P.R.
309/1990, il quale prevede invece una pena minima di 6 anni di
reclusione ed euro 26.000 di multa.
La valutazione della legittimita' costituzionale dell'art. 69,
comma 4 appare rilevante nel processo in esame in quanto costituisce
il necessario presupposto per l'individuazione dei limiti della pena
applicabile nel giudizio di responsabilita' penale che riguarda
l'Aladje. Occorre pertanto valutare se il vincolo posto dal
legislatore alla discrezionalita' del giudice con la nuova
formulazione dell'art. 69, comma 4 c.p. sia conforme ai principi
della Costituzione, ed in particolare se esso rispetti i principi di
offensivita-materialita' nonche' di proporzionalita' e ragionevolezza
della pena desumibili dagli artt. 3, 25, secondo comma e 27, terzo
comma della Carta fondamentale. Deve essere inoltre valutata la
compatibilita' della normativa in questione con i vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e dunque il rispetto dell'art. 117,
primo comma della Costituzione.
Individuata nell'art. 25 Cost. la sede del principio di
offensivita', ovvero del principio che legittima la creazione da
parte del legislatore di fattispecie di reato che prevedono
l'applicazione di sanzioni solo in presenza di fatti offensivi (v.
tra le altre le sentenze della Corte cost. n. 354/2002, n. 263/2000,
n. 360/1995), l'adesione a tale principio ha consentito la creazione
di un diritto penale in cui le fattispecie astratte appaiono
rigorosamente ancorato al fatto, e dunque all' evento-offesa patito,
relegando le valutazioni relative all'autore del fatto al ruolo di
mere circostanze del reato (cosi' anche per la recidiva, dato che il
fatto della plurima commissione di reati continua ad essere una
circostanza e non un reato autonomo).
Deve allora essere valutata la legittimita' della scelta del
legislatore che assegna alla circostanza della recidiva reiterata,
dunque ad una circostanza non riconducibile al fatto reato, ma
collegata invece all'autore dello stesso, un ruolo cosi' rilevante da
modificare radicalmente la previsione di pena nei termini sopra
descritti.
Deve ricordarsi al riguardo che la individuazione dell'entita'
della pena e' un elemento estremamente rilevante della struttura
della fattispecie astratta di reato. E' la sanzione infatti che
individua in modo chiaro e immediatamente percepibile il grado
dell'offesa e la conseguente reazione dell'ordinamento.
La proporzionalita' della sanzione all'offesa arrecata e la
proporzionalita' e ragionevolezza delle risposte sanzionatorie sono
principi direttamente desumibili dagli artt. 3, 25 e 27 della
Costituzione cui il legislatore deve uniformarsi. Nel nostro caso
l'art. 69, comma 4 c.p., inibendo la discrezionalita' del giudice
nella individuazione della pena, attraverso l'imposizione di un
giudizio vincolato sulla comparazione delle circostanze, appresta un
trattamento sanzionatorio nei confronti dell'autore recidivo
estremamente piu' severo di quello applicabile all'autore
incensurato, malgrado gli stessi abbiano posto in essere una analoga
condotta materiale. Sicche' il piano dell'offensivita' (valutata e
percepita attraverso la creazione della sanzione) viene spostato
dall'offesa materiale, riconducibile ad uno specifico evento, alle
qualita' del soggetto che tale evento ha causato, creando un sistema
che supervaluta le circostanze soggettive fino a proporzionare le
risposte sanzionatorie non in relazione alla condotta ed all'evento,
ma alle qualita' dell'autore.
Se alla circostanza soggettiva della recidiva si assegna ex lege
il potere di incidere cosi' radicalmente sul trattamento
sanzionatorio, si consente ad una circostanza relativa al soggetto,
non riconducibile in alcun modo all'evento materiale, di influire
sull'applicazione concreta della sanzione, creando disparita' di
trattamento, che lasciano intravedere una insinuante, e non
costituzionalmente legittima, trasformazione dell'ordinamento penale
verso un sistema che persegue i tipi di autore.
Ne' tale trasformazione risulta conforme ai principi di
proporzionalita' e ragionevolezza della pena desumibili dagli artt. 3
e 27, terzo comma della Costituzione, dato che la proporzionalita'
della pena deve essere parametrata principalmente al grado
dell'offesa materiale arrecata, e solo in via del tutto subordinata
alle qualita' del soggetto autore del reato.
Le argomentazioni sinteticamente esposte vanno approfondite in
relazione alla giurisprudenza della Corte costituzionale.
Deve infatti essere chiarita sia la riconducibilita' del
principio di offensivita' all'art. 25 della carta fondamentale e
l'interpretazione di tale principio in stretta correlazione con il
principio di materialita', sia la riconducibilita' dei principi di
proporzionalita' e ragionevolezza della sanzione agli artt. 3, e 27
della Carta fondamentale, con conseguente valutazione della
legittimita' costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p.
Circa la riconducibilita' del principio di offensivita'
all'art. 25 della Costituzione la giurisprudenza della Corte
costituzionale ha piu' volte ribadito che l'offensivita' e' un
principio cardine del sistema penale e che esso e' ricavabile dal
secondo comma dell'art. 25 della Costituzione. In particolare nella
sentenza n. 263/2000 la Corte ha ribadito che «l'art. 25, quale
risulta dalla lettura sistematica a cui fanno da sfondo oltre ai
parametri indicati dal remittente, l'insieme dei valori connessi alla
dignita' umana, postula, infatti, un ininterrotto operare del
principio di offensivita', dal momento della astratta predisposizione
normativa a quello della applicazione concreta da parte del giudice,
con conseguente distribuzione dei poteri conformativi tra giudice
delle leggi ed autorita' giudiziaria, alla quale soltanto compete di
impedire, con un prudente apprezzamento della lesivita' in concreto,
una arbitraria ed illegittima dilatazione della sfera dei fatti da
ricondurre al modello legale».
La Corte nella sentenza citata ed in numerose altre (v. Corte
cost. n. 247/1997 nonche' Corte cost. n 360/1995, Corte cost.
n. 144/1991), oltre a stabilire un nesso tra i massimi valori
costituzionali, tra cui la dignita' umana, ed il principio di
offensivita', come principio regolatore dell'ordinamento penale
stabilisce con estrema chiarezza che tale principio deve operare in
modo «ininterrotto» dal momento della previsione normativa della
sanzione a quello dell'accertamento concreto della responsabilita'
effettuato dal giudice penale. La Corte ribadisce in modo inequivoco
che il controllo della offensivita' in concreto deve essere devoluto
in ultima istanza al giudice.
Essa ha infatti piu' volte affermato che il controllo ultimo
circa la riconducibilita' della fattispecie concreta a quella
astratta, e dunque la valutazione in concreto dell'offesa, deve
essere effettuata dal giudice ordinario riconoscendo allo stesso un
ampio margine di discrezionalita'.
Non si puo' non rilevare come il legislatore della legge
n. 241/2005, nel vincolare la discrezionalita' del giudice, impedendo
allo stesso di effettuare un giudizio di prevalenza delle attenuanti
sulla aggravante di cui all'art. 99, comma 4 c.p., si pone in aperto
contrasto con la interpretazione effettuata dalla Corte del principio
di offensivita' come principio «diffuso», la cui operativita' in
concreto e' affidata al controllo del giudice di merito dato che tale
giudice si trova di fatto impossibilitato ad effettuare il controllo
sulla offensivita' in concreto della condotta a causa del forte
vincolo all'esercizio della discrezionalita' imposto dall'art. 69,
comma 4 c.p.
Questo a meno che non si voglia ritenere che la circostanza della
sussistenza della recidiva di cui al comma 4 dell'art. 99 c.p. sia un
evento di per se' offensivo e dunque meritevole in se' di sanzione
penale.
Deve essere cioe' esaminato il punto precedentemente segnalato,
ovvero se il principio di offensivita' debba essere o meno letto in
stretta correlazione con il principio di materialita', ovvero se sia
costituzionalmente legittimo reprimere non solo offese materiali, ma
anche situazioni personali.
Evidentemente la circostanza di avere compiuto in stretta
successione temporale una serie di reati e' anch'essa un dato di
fatto, ovvero un evento che si compie con la consumazione di piu'
reati. Tuttavia il nostro legislatore non ha mai compiuto la scelta
di punire il fatto di essere recidivo con una autonoma fattispecie di
reato, relegando tale situazione soggettiva al ruolo di mera
circostanza, in accordo con l'interpretazione ricorrente effettuata
dalla Corte costituzionale, che ha sempre privilegiato una lettura
del pincipio di offensivita in stretta correlazione con il pnncipio
di materialita', individuando le offese meritevoli di risposta penale
nell'ambito delle sole offese materiali.
In particolare la Corte nella sentenza n. 354/2002 nel valutare
la legittimita' costituzionale dell'art. 688 secondo comma del codice
penale ha stabilito che «l'avere riportato una precedente condanna
per delitto non colposo contro la vita o l'incolumita' individuale,
pur essendo evenienza del tutto estranea al fatto reato, rende
punibile una condotta che, se posta in essere da qualsiasi altro
soggetto, non assume alcun disvalore sul piano penale. Divenuta
elemento costitutivo del reato di ubriachezza, la precedente condanna
assume le fattezze di un marchio, che nulla il condannato potrebbe
fare per cancellare e che vale a qualificare una condotta che, ove
posta in essere da ogni altra persona, non configurerebbe illecito
penale. Il fatto poi che il precedente penale che qui viene in
rilievo sia privo di una correlazione necessaria con lo stato di
ubriachezza rende chiaro che la norma incriminatrice, al di la'
dell'intento del legislatore, finisce per punire non tanto
l'ubriachezza in se', quanto una qualita' personale del soggetto che
dovesse incorrere nella contravvenzione di cui all'art. 688 del
codice penale. Una contravvenzione che assumerebbe, quindi, i tratti
di una sorta di reato d'autore, in aperta violazione del principio di
offensivita' del reato che, nella sua accezione astratta costituisce
un limite alla discrezionalita' legislativa in materia penale posto
sotto il presidio di questa Corte».
Dunque la Corte ha con chiarezza definito il legame tra il
principio di offensivita' e quello di materialita' dell'offesa,
escludendo la perseguibilita' delle qualita' personali, qualora
queste siano elemento costitutivo della fattispecie astratta.
Il caso che ci occupa (ovvero il caso della cessione di sostanza
stupefacente posta in essere dal recidivo reiterato) si distingue da
quello trattato dalla Corte in quanto il fatto di avere riportato
precedenti condanne non e' un elemento costitutivo del reato, ma
resta nell'ambito delle circostanze (della recidiva di cui
all'art. 99, comma 4 appunto).
In tal modo il legislatore ha, almeno in apparenza, rispettato il
principio di offensivita-materialita' evitando di considerare le
qualita' dell'autore come elemento costitutivo della fattispecie
criminosa. Tale rispetto e' tuttavia solo apparente, dato che l'avere
previsto il divieto del giudizio di prevalenza delle attenuanti sulla
ritenuta recidiva reiterata, di fatto trasforma la risposta penale in
relazione ad offese analoghe creando una vistosa disparita' di
trattamento tra l'autore recidivo e l'autore incensurato, ai quali
viene contestato un'identico fatto. Sicche' deve ritenersi che il
vincolo imposto alla discrezionalita' del giudice, cui viene impedito
di effettuare una libera valutazione sull'offensivita' in concreto,
tramuti cosi' radicalmente la risposta penale, da assegnare alla
circostanza della recidiva reiterata un ruolo sostanzialmente
costitutivo della fattispecie e solo formalmente circostanziale. Il
che rende attuali, anche nel caso in questione, le considerazioni
censorie che gia' la Corte aveva mosso nei confronti della
repressione delle qualita' della persona nella sentenza n. 354/2002.
La legittimita' della disparita' di trattamento sanzionatorio
riservata all'autore recidivo reiterato rispetto all'autore
incensurato deve inoltre essere valutata alla luce dei principi di
ragionevolezza e proporzionalita' della pena desumibili dagli
artt. 3, 25 e 27 della Costituzione, con particolare riferimento alla
funzione rieducativa assegnata dalla Costituzione alla sanzione
penale. Il principio di offensivita-materialita' comporta infatti la
necessita' che la sanzione irrogata sia proporzionata all'offesa
arrecata, e che la stessa sia prevista in astratto e comminata in
concreto nel rispetto del principio di uguaglianza e non
discriminazione, anche se adeguata alle specificita' concrete
dell'evento e calibrata all'esito della valutazione delle circostanze
anche soggettive riferibili all'autore.
La proporzionalita' della pena deve essere cioe' garantita in
astratto dalla ragionevolezza della legislazione penale e deve trova
concreta attuazione nel corretto esercizio della discrezionalita' del
giudice, il quale deve adeguare e personalizzare la sanzione al fatto
ed alle circostanze del reato.
In tal senso la Corte costituzionale nella sentenza n. 341/1994
ha affermato che «il principio secondo cui appartiene alla
discrezionalita' del legislatore la determinazione della quantita' e
qualita' della sanzione penale costituisce un dato costante della
giurisprudenza costituzionale che deve essere riconfermato: non
spetta infatti alla Corte rimodulare le scelte punitive effettuate
dal legislatore, ne' stabilire quantificazioni sanzionatorie.
Tuttavia, come e' stato sottolineato soprattutto nella giurisprudenza
piu' recente, alla Corte rimane il compito di verificare che l'uso
della discrezionalita' legislativa in materia rispetti il limite
della ragionevolezza. In particolare, con la sentenza n. 409 del 1989
la Corte ha definitivamente chiarito che "il principio di uguaglianza
di cui all'art. 3, primo comma, Cost., esige che la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso", in modo che
il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali; ... le
valutazioni all'uopo necessarie rientrano nell'ambito del potere
discrezionale del legislatore, il cui esercizio puo' essere
censurato, sotto il profilo della legittimita' costituzionale,
soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il limite della
ragionevolezza» (v. pure nello stesso senso sentenze n. 343 e 422 del
1993).
La scelta di vincolare la discrezionalita' del giudice di merito
nella valutazione e nel concreto bilanciamento delle circostanze con
la creazione di disparita' di trattamento notevoli e non giustificate
dalla diversita' dell'offesa materiale arrecata viola evidentemente
il principio di ragionevolezza.
Inoltre la creazione di un sistema di sanzioni ingestibile dal
giudice di merito che vede vincolata la sua discrezionalita' da
aprioristiche scelte legislative, che impediscono di calibrare la
risposta sanzionatoria all'offesa in concreto arrecata, appare
incompatibile con la funzione rieducativa della sanzione penale, dato
che l'effettivita' del valore rieducativo discende direttamente dalla
percezione di ragionevolezza e proporzionalita' della pena da parte
dell'imputato.
A tal proposito la Corte ha affermato che «la finalita'
rieducativa della pena non sia limitata alla sola fase
dell'esecuzione, ma costituisca "una delle qualita' essenziali e
generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e
l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa,
fino a quando in concreto si estingue": tale finalita' rieducativa
implica pertanto un costante "principio di proporzione tra qualita' e
quantita' della sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra"» (sent.
n. 313 del 1990; v. pure sentenza n. 343 del 1993 confermata dalla
sentenza n. 422 del 1993).
Deve da ultimo essere esaminata anche la compatibilita' della
normativa in questione con la normativa europea e valutato il
rispetto dell'art. 117, primo comma della Costituzione che impone
alla potesta' legislativa vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali.
L'art. 69, comma 4 c.p. nella parte in cui impone il divieto di
prevalenza delle attenuanti sulla ritenuta aggravante della recidiva
reiterata si pone in contrasto con il principio di non
discriminazione, sancito dall'art. 14 della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo.
Com'e' noto, tale principio, che si fonda sul piu' generale
presupposto della pari dignita' di tutti gli esseri umani, impone di
assicurare un trattamento uguale - con riguardo al godimento dei
diritti garantiti dalla Convenzione, tra cui rientra quello alla
liberta' personale - ai soggetti che si trovino in situazioni
analoghe o comparabili, laddove non ricorra una giustificazione
obiettiva e ragionevole.
La giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha costantemente
identificato la giustificazione obiettiva e ragionevole in quella
categoria di esigenze che perseguono un fine legittimo all'interno di
una societa' democratica e rispettano un rapporto ragionevole di
proporzionalita' tra il mezzo impiegato ed il fine proposto (v. in
tal senso gia' la sentenza del 23 luglio 1968, Affaire relative a'
certains aspects du regime linguistique de l'enseignement en
Belgique). Al fine di evidenziare la ragionevolezza della differenza
di trattamento tra le varie situazioni, assume un particolare
significato la presenza di un denominatore comune ai sistemi
giuridici degli Stati membri del Consiglio d'Europa (sentenza del 28
novembre 1984, Rasmussen c. Danimarca).
Orbene, non vi e' dubbio che la scelta legislativa di attribuire
preminente rilievo, ai fini della commisurazione della sanzione
penale, non alla responsabilita' per lo specifico fatto giudicato, ma
ad ulteriori condotte criminose estranee al processo de quo, si ponga
al di fuori dei parametri fissati dalla giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo. Si tratta, infatti, di un orientamento
normativo che, in presenza di un fatto criminoso identico, conduce ad
applicare sanzioni penali di entita' enormemente differenziata ai
diversi autori, per finalita' che risultano estranee ai fini
legittimi perseguibili all'interno di una societa' democratica, in
quanto si imperniano sulla logica del «tipo di autore» e non sulla
responsabilita' per il singolo fatto commesso; non e' un caso, del
resto, che tale scelta non sia affatto condivisa da gran parte degli
altri Stati europei.
Viene cosi' a realizzarsi una discriminazione vietata
dall'art. 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, cui
deve riconoscersi una «natura sovraordinata» rispetto alla
legislazione ordinaria. Depongono in tal senso, infatti, le piu'
recenti decisioni della Corte di Cassazione (v. in particolare, la
sentenza n. 2800 del 25 gennaio 2007, ric. Dorigo), come pure il
nuovo testo dell'art. 117, primo comma Cost., che vincola la
legislazione statale al rispetto degli obblighi internazionali, e
colloca le norme internazionali che ne sono la fonte su un gradino
superiore rispetto alle leggi ordinarie.